A borrar los correos electrónicos

Todo los rotativos de los EE UU están discutiendo la noticia del momento: el uso de la cuenta de correo personal de Hillary Clinton para asuntos oficiales cuando era Secretaria de Estado. Los periodistas nos hacen cuestionar porqué la ex-funcionaria usaba su cuenta personal y no la oficial del Departamento de Estado. Sobre esto soy de la opinión que aún es muy temprano para emitir un juicio. Yo prefiero tener todos los datos a tener que entrar en inferencias o conjeturas. De igual forma, una vez se tenga el informe, es meritorio discutir lo abarcador y concienzudo del mismo. Cuando llegue el momento, sabremos las razones para tal acto pero no sabremos el contenido de muchos correos ya que los mismos, no tengo la menor duda, estarán protegidos bajo el privilegio ejecutivo de seguridad nacional o alguna otra excusa que los políticos quieran dar uso; salvo los del Tea Party que usarán esto más para fines políticos por encima de una sana administración pública.

Mientrs los ojos ponen la atención a esto, en Nueva York se revivió el cuestionamiento de la política de la administración del Gobernador Cuomo de borrar todos los correos electrónicos, esto ocurriría una vez transcurriera el plazo de 90 días. Adjunto el enlace que contiene el memorando discutiendo esta política. http://www.capitalnewyork.com/sites/default/files/150220_ITS_Memo.pdf. Llama mucho la atención, entre muchas cosas más, que la obligación de guardar un correo por más de 90 días recae en un funcionario gubernamental. Una vez transcurrido ese período y no haberse movido el email a un archivo especial, el sistema lo borra automáticamente del correo. No voy a entrar a discutir lo razonable de que un oficial cualquiera determine si su correo es acreedor de ser guardado o borrado, eso no es tan importante. Lo fundamental a preguntarse es qué ha ocurrido con la transparencia de un gobierno en los asuntos de administración. Es muy probable que con esta política mas que reforzar la confianza del pueblo de Nueva York  el resultado sea distinto; se mine más la confianza la cual está un poco lacerada.

Tampoco hay una directriz o carta informativa publicada que explique qué ocurriría cuando hay un litigio o posibilidad de litigio y se necesite esos correos borrados. La respuesta es sencilla: si el funcionario neoyorquino a cargo de su correo no solicitó guardarlo, se perdió y el abogado gubernamental vendrá obligado a depender de la memoria de dicho funcionario; una memoria que pueda estar muy flaca en detalles. Es oficioso hacer un caveat, si la parte adversa en el litigio guardó el correo o fue recipiente de una cadena de correos, el mismo se puede obtener mediante uno de los métodos de descubrimiento de prueba; pero esto pudiera ser un arma de doble filo y no pondría toda mi confianza en esto. Pero qué ocurre si un ciudadano quiere un correo electrónico del 2012 relacionado a un asunto de uso de fondos públicos para una obra en específico. La respuesta al amparo de esta política es que si el oficial especifico no solicitó que se guardara dicho correo o cadena de correos, el ciudadano no podrá conocer ni hacer valer su derecho de estar informado al amparo de la Freedom of Information Law (FOIL).

Cuando fui Asesor Legal General de una corporación pública de Puerto Rico, teníamos implantado la política de preservar todos los documentos electrónicos, incluyendo los correos electrónicos, para que en una eventualidad todos tuviésemos acceso al mismo. Con esta política no se tenía en mente, exclusivamente, los litigios, sino todo los documentos relacionados a asuntos que toda la corporación pública tuviera que hacer referencia en algún momento, incluyendo la Oficina Legal. Esta política nos permitió encontrar documentos relacionados a la redacción de un contrato y la opinión legal sobre un asunto o un caso que se hubiera bajado del sistema de búsqueda legal. Incluso, una vez un abogado renunciaba a su puesto, el Departamento de Informática accesaba la computadora del abogado que se había ido y creaba un archivo especial para guardarlo y dejar la computadora limpia para el próximo que fuera usarla; la información nunca se borraba ni se eliminaba, estaba disponible para otros abogados que requerían buscar algún documento y no depender del abogado o asistente legal que ya no laboraba en nuestro División.

Este asunto en Nueva York es sumamente importante porque puede establecer un precedente para que otros estados adopten dicha norma si la misma no es cuestionada en los foros judiciales si la misma se implementa en un cien por ciento. La administración gubernamental de Nueva York ha olvidado el propósito primordial de preservar toda la información electrónica: el permitir que el ciudadano promedio pueda solicitar documentos públicos sin restricción alguna, salvo aquello que constituya un privilegio bajo las Reglas de Derecho Probatorio (Evidencia). La información accesible al ciudadano permite que éste pueda fiscalizar correctamente a los oficiales que le representan en el gobierno; aquí aplica el refrán popular de que el que no tiene hecha no tiene sospecha. De igual forma, la prensa, en su labor fiscalizadora e informativa, juega un papel importante en todo este enramado gubernamental que administra los fondos públicos; lo que conocemos en el sector gubernamental una sana administración pública. Ha sido el New York Times a través de su labor periodística que ha sacado a relucir ambos escenarios: el de Hillary Clinton y el de Andrew Cuomo.

Pero, ¿como esa política cumple con el derecho del ciudadano de Nueva York de acceder a los registros o expedientes del gobierno de este Estado? Cuando se adoptó esta normativa, ¿se pensó en el efecto que iba a tener sobre el derecho al libre flujo de información al ciudadano cuando éste lo solicitase? ¿En qué medida esta nueva política se distancia del FOIL?

Es forzoso concluir que esta nueva política entraría en conflicto, en cierto grado, con la FOIL. Véase http://www.dos.ny.gov/coog/pdfs/right2know.pdf, donde se provee un listado de lo que sí puede divulgarse y que no está sujeto a divulgación; los correos electrónicos que proveen algún tipo de asesoría/consejo o que contenga secretos de negocios o fórmulas que están protegidas por la ley de propiedad intelectual estarían exentos, pero el resto no lo está. Bajo la definicion de lo que es un record, nos dice la ley:

'Record' means any information kept, held, filed, produced or reproduced by, with or for an agency or the state legislature in any physical form whatsoever including, but not limited to, reports, statements, examinations, memoranda, opinions, folders, files, books, manuals, pamphlets, forms, papers, designs, drawings, maps, photos, letters, microfilms, computer tapes or discs, rules, regultaions or codes.

A pesar de que no menciona a los emails, concretamente, el mismo cae bajo información producida en cualquier forma física para la agencia o la asamblea legislativa estatal.

Debemos recordar que un gobierno justo es aquel que permite a su ciudadanos escudriñar los récords de sus transacciones sin reparo o limitaciones alguna. Esta es la forma en que la democracia funciona de verdad, cuando un pueblo conoce de las transacciones de sus representantes y estos lo ponen sobre la mesa sin legislación que levante duda sobre la legitimidad de sus actos o que traten de ocultarlo. Aplicando lo resuelto hace dos años por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso de McBurney v Young, 569 U.S ___ (2013), discutiendo el FOIA de Virginia, nos dice:

The state FOIA essentially represents a mechanism by which those who ultimately hold sovereign power (i.e., the citizens of the Commonwealth) may obtain an accounting from the public officials to whom they delegate the exercise of that power.

Es por tal razón que los correos electrónicos son parte de los documentos, con las excepciones antes mencionadas, que un ciudadano tiene derecho a examinar sin temor que estos hayan sido destruidos en cumplimiento con una política que no tiene sentido y que atenta contra la soberanía del Estado.